Überpositives vs. positives Recht, Radbruchsche Formel

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Den Begriff der inhärenten Jurisdiktion als eigenen Rechtsraum scheint es nur im Common Law zu geben. Auf deutsche Verhältnisse übertragen wäre das korrekte Schlagwort „überpositiv“, also dem positiven, dem gesetzten Recht übergeordnet. Wenn ich von inhärentem Rechtsraum spreche, versteht mich hier in Deutschland keiner. Mit überpositivem oder natürlichem Rechtsraum dürfte man schon eher was anfangen können.

Naturrecht ist Existenzordnung, Grundordnung des Existierens des Menschen als Mensch, im wahrsten und vollsten Sinn von ‚Existieren‘, die Ordnung, deren Forderungen ihm mit diesem Existieren in ihrem bestimmten Inhalt bewusst werden gemäß dem Prinzip, daß alle Erkenntnis durch die Erfahrung bedingt ist, auch die der Prinzipien der Rechtsvernunft als Teil der praktischen Vernunft. So erfasst, werden diese Forderungen von der voll entfalteten Vernunft in ihrer allgemeinen in sich gewissen Wahrheit und in ihrer allgemeinen verpflichtenden Geltung eingesehen.
Johannes Messner

Hauptargument gegen das Naturrecht bzw. das überpositive Recht ist der Vorwurf, es biete keine Rechtssicherheit. Das ist die Theorie. In der Praxis sieht es für mich so aus, daß im Gegenteil das positive Recht heutzutage derart komplex, unüberschaubar und widersprüchlich ist, daß die behauptete Rechtssicherheit gar nicht wirklich gegeben ist. Nicht einmal Anwälte können zuverlässig einschätzen, wie ein Fall vor Gericht entschieden werden wird.

Im Vergleich dazu dürfte eine naturrechtliche Konfliktbeilegung durch die jeweils betroffene Gemeinschaft selbst auch praktisch von sehr großer Rechtssicherheit geprägt sein, weil sie von keiner Einzelperson ohne Verantwortung für die sozialen Folgen ihrer Entscheidung festgelegt wird, sondern vom Rechtsempfinden der Gemeinschaftsmitglieder, die alle für die getroffene Entscheidung mitverantwortlich sind und ihre Folgen persönlich mit zu tragen haben.

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Der Bundesgerichtshof soll ab und an auf Grundlage der sogenannten Radbruchschen Formel (nach Gustav Radbruch,  dt. Rechtsphilosoph) der Gerechtigkeit, also dem Naturrecht, das vom Menschen als Gerechtigkeit empfunden wird, gegenüber dem positiven, dem gesetzten Recht den Vorrang gegeben haben.

Da diese Formel mehrfach in höchstrichterliche Entscheidungen der BRD-Rechtsordnung eingeflossen ist, könnte man sie vielleicht als rationale Begründung bei der Durchsetzung von Menschenrechten verwenden:

Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat. … wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges‘ Recht, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinne nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.
Gustav Radbruch: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht. SJZ 1946, 105 (107)

Wo die Ungerechtigkeit des positiven Rechts ein solches Maß erreicht, dass die durch dieses Gesetz garantierte Rechtssicherheit gegenüber seiner Ungerechtigkeit überhaupt nicht mehr ins Gewicht fällt, tritt dieses „unrichtige“ Recht gegenüber der Gerechtigkeit zurück.

Wo also […] Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, können die so geschaffenen Anordnungen nur Machtsprüche sein, niemals Rechtssätze […]; so ist das Gesetz, das gewissen Menschen die Menschenrechte verweigert, kein Rechtssatz. Hier ist also eine scharfe Grenze zwischen Recht und Nicht-Recht gegeben, während wie oben gezeigt wurde, die Grenze zwischen gesetzlichem Unrecht und geltendem Recht nur eine Maßgrenze ist […].

Ich müßte demzufolge nachweisen, daß die Gleichheit aller Menschen als Kern der Gerechtigkeit verleugnet wird, wenn staatliche Gesetze gegen jemanden durchgesetzt werden, der unter seinem Rechtstitel als Mensch handelt und damit staatlichen Gesetzen gar nicht unterliegt, sondern überpositivem, natürlichem Recht. Einem unter seinem Rechtstitel Mensch handelndem Menschen dürfte nach Gustav Radbruch sein Menschenrecht nicht zur bloßen Durchsetzung staatlicher Machtinteressen verweigert werden. (Er bezog sich natürlich auf die Judengesetze im Dritten Reich, nehme ich an.)

ABER: Gerechtigkeit ist ein Empfinden, das ein allgemeines sein muß, um im gemeinschaftlichen Zusammenleben maßgeblich sein zu können. (eigene Formulierung)

Der Richter ist kraft seines Amtes verpflichtet, von einer gesetzlichen Vorschrift bewußt abzuweichen dann, wenn jene Vorschrift mit dem sittlichen Empfinden der Allgemeinheit dergestalt in Widerspruch steht, daß durch Einhaltung derselben die Autorität von Recht und Gesetz erheblich ärger gefährdet sein würde als durch deren Außerachtsetzung.
H. L. A. Hart: Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral. In: H. L. A. Hart: Recht und Moral. Drei Aufsätze. Göttingen 1971, S. 14–57, 45 f.

Und hier haben wir das wohl größte Problem mit den Menschenrechten im Deutschland:  Sie werden nicht als Bestandteil des sittlichen Empfindens der Allgemeinheit wahrgenommen. Das sittliche Empfinden der Allgemeinheit ist inzwischen auf die Identität des Einzelnen ausschließlich als Staatsbürger geeicht. Die deutsche Allgemeinheit empfindet es geradezu als Ungerechtigkeit, wenn jemandem mehr als die staatsbürgerlichen Rechte und weniger als die staatsbürgerlichen Pflichten zugestanden werden.

Die Inanspruchnahme von Menschenrechten gilt der deutschen Allgemeinheit als Unrecht, denn dann bekäme derjenige, der den Mut hat, seine Menschenrechte einzufordern und auf eigene Veranwortung zu leben, ja mehr als derjenige, der zu feige dazu ist und sich auf das Jammern und Beschweren am Stammtisch beschränkt und sich die Verantwortung für sein Leben vom Staat abnehmen läßt. Ja, wenn das nun alle machen würden? Wo kämen wir denn da hin?!

Böse Falle.

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  1. Positiv ist in diesem Fall wohl kein Gegenteil von negativ. Wir verwenden das Wort „positiv“ üblicherweise im Sinne von „gut, vorteilhaft, wünschenswert“. Das bedeutet es aber im Zusammenhang mit Recht gar nicht. Es kommt von „positum“, „positur“ etc. und heißt auf deutsch „gesetzt“. Positives Recht ist also wirklich nur gesetztes, also festgelegtes Recht. Überpositiv heißt dann eben auch nicht „noch besser als gut“, sondern über dem gesetzten Recht stehend, was beim Naturrecht ja auch wirklich der Fall ist. 🙂

  2. Ich bin mir der Bedeutung von „positiv“ in diesem Sinne wohl bewusst. Trotzdem würde ich beharren, dass auch in dieser Bedeutung das Gegenteil mit „negativ“ ausgedrückt wird.

    Im Zusammenhang mit dem Personenbegriff ist diese Thematik für uns „Freemen“ nicht unbedeutend. Darum habe auch ich sie schon inständig studiert u. bin dabei auf diverse Rechtsphilosophen (ua. Fichte) gestossen, die hinsichtlich auf das Naturrecht immer wieder auch den Ausdruck „Negatives Recht“ verwenden.

  3. Negativ als Gegensatz von Positiv kommt aber von negare, also von leugnen, bestreiten, verweigern. Was würde also „negatives Recht“ bedeuten? Es würde zunächst mit nachteilig, also nicht wünschenswert assoziiert werden, und es würde Recht „negieren“. Damit wären wir wieder im „rechtsfreien Raum“, den es aber nur dort gibt, wo keine Menschen interagieren. Dazu schreibe ich gerade das nächste Posting.

  4. „und es würde Recht “negieren”“

    Richtig! Denn „Recht“ im eigentlichen Sinne bezieht sich auf etwas Menschenerdachtes, dass im absoluten Freizustand nicht existiert. Wer Rechte einfordert ist ein Sklave! Im Freizustand bedarf es keine Rechte, höchstens Grenzen, die die Vernunft u. das Gewissen einfordern.

    „Damit wären wir wieder im “rechtsfreien Raum”“

    Auch richtig! Frei von geschriebenem Recht!

  5. Einspruch, Euer Ehren. Bitte den Unterschied zwischen Recht und Gesetz zu berücksichtigen. Du sprichst von Recht als gleichbedeutend mit Gesetz. Das ist ja gerade die Krux, daß Recht dem Gesetz übergeordnet und nur teilweise im Gesetz „materialisiert“ ist. Recht ist, was Menschen als richtig, also recht empfinden. Gesetz ist, was Menschen zu einem bestimmten Zeitpunkt als richtig, also recht aufgeschrieben haben. Eine rechtliche Momentaufnahme gewissermaßen, die dann stur weiterverwendet wird, ohne Rücksicht auf die Veränderungen, die das Leben der Menschen mit der Zeit mit sich bringt. Man zwängt das veränderliche Phänomen (überpositives) Recht in das Korsett unveränderlicher (positiver) Gesetze. 🙂

  6. Nö… „Recht“ war in meiner Auslegung nicht „Gesetz“ gleichgestellt. Recht ist etwas was eine Gesellschaft wahrnimmt, mit dem sich aber ein frei denkender Mensch nicht automatisch zu identifizieren braucht. Ich bleibe dabei: In wahrer Freiheit gibt es keine Rechte, nur Grenzen… und die fangen dort an, wo man anderen auf den Schlips stehen würde. Und genau so interpretiere ich (und da bin ich sicher nicht alleine) auch das Natur“recht“.

  7. Entschuldige, aber ich kann dir nicht folgen. Die Rechte der anderen verletzen ist Unrecht. Damit ist Recht eine unvermeidliche Prämisse im Zusammenleben der Menschen. Der Gefahr, anderer Menschen Rechte zu verletzen (ihnen auf den Schlips zu treten), entgeht man nur, wenn man sich von anderen Menschen fernhält. Dann gibt es auch kein Recht, den Sollzustand, sondern nur Istzustand, der sich an keinem Soll als dem eigenen Überleben mißt. Das ist dann wohl „wahre Freiheit“. Man bleibt aber nur Mensch, wenn man unter Menschen bleibt. ^^

  8. Natürlich ist es „Unrecht“ wenn man ein „Recht“ verletzt (Achtung Tautologie!).

    Der Grundsatz „Tue anderen nicht, was du nicht möchtest, das sie dir tun.“ steht in meinem Buch nicht der Idee von „Recht“ gleich. Es ist nichts weiter als angewandte Vernunft.

    Ich bestreite nicht, dass es soetwas wie eine ontologische Notwendigkeit für ein Gesellschaftsleben besteht… ABER… eine Gesellschaft hat einfach gewisse Regeln, denen derjenige der dieser Gesellschaft beitritt (freiwillig wohlgemerkt!) zustimmt kann (nicht muss!). Solche Regeln sind nicht synonym mit der gesellschaftlichen Vorstellung von Recht (andere Kulturen haben wieder andere Vorstellungen).

    Und nochmal zurück zum Anfang. Recht wie wir es verstehen, ist etwas das der Theorie nach vom Individuum einforderbar sein soll. Und darf ich fragen bei wem? Einem Gott? oder doch nicht etwa bei den den Sklaventreibern?!? Anders herum betrachtet, ist ein Recht ein Recht wenn es unter gleichstehenden Leuten bei niemandem eingefordert werden kann? Ich glaube jedenfalls es kommt nicht von ungefähr, dass „negatives Recht“ ein rechtsphilosophisch etablierter begriff ist.

  9. Wie definierst du denn ganz konkret den Begriff „Recht“?

    Wer eine Gesellschaft betritt, betritt sie freiwillig. Aber wenn er sie betreten hat, ist er an die in dieser Gesellschft als vereinbart geltenden Regeln gebunden. Wenn er sich nicht an diese Regeln halten will, hat er in der betreffenden Gesellschaft nichts zu suchen.

    „Recht wie wir es verstehen, ist etwas das der Theorie nach vom Individuum einforderbar sein soll.“

    Du meinst, Recht wie DU es verstehst. Nein, Recht ist meinem Verständnis nach nicht das, was einforderbar ist, sondern ein innerhalb der Gesellschaft vereinbarter Ursache-Wirkung-Mechanismus. Es wird nicht Recht EINgeklagt, sondern Unrecht ANgeklagt, und dann vereinbarungsgemäß geahndet. Das macht den, dem das Unrecht angetan wurde, doch nicht zum Slaven!

    Menschliches Zusammenleben erfordert koordiniertes Verhalten, da beißt die Maus keinen Faden ab. Die Verhaltenskoordinaten müssen den Beteiligten bekannt sein, damit sie sich zum gemeinschaftlichen Vorteil daran halten können. Damit die Koordinaten den Beteiligten bekannt sein können, muß man sich auf sie einigen. Sie stellen die Normen für „richtiges“, weil für alle als vorteilhaft wahrgenommenes Verhalten dar. Diese Normen sind das Recht der Gemeinschaft.

    Wenn ich deine Argumentation richtig verstehe, negierst du den rechtlichen Charakter solcher aus dem Zusammenleben erwachsenden Verhaltensnormen?

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